2011河南农信社招聘考试法律基础知识五

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　　法律基础知识（四）：行政法与行政诉讼法

　　1.  行政法的概念、特征

　　概念：是调整行政关系，规范行政的组织与职权、条件与程序，以及对行政予以监督和对其后果予以补救的法律规范的总称

　　1）形式上的特征：（1）行政法没有一部统一、完整的法典；（2）行政法由不同效力层次的法律规范组成，且行政法律规范的数量众多，居于各个部门法之首。

　　2）内容上的特征：（1）行政法涉及的内容广泛；（2）行政法具有易变性的特征；（3）行政法的实体性规范与程序性规范通常交织在一起，没有绝然分开。

　　2.  行政法律关系的概念、特征、构成要件

　　概念：是行政法规范对社会关系调整后所形成的特定法律关系的总称，具体讲，是指行政法对由行政活动产生的各种社会关系加以调整后，所形成的行政主体之间以及行政机关与其他各方之间的权利义务关系。

　　特征：

　　（1）在行政法律关系双方主体中，行政主体一方是恒定的。

　　（2）行政法律关系双方的权利义务具有对应性和不对等性。

　　（3）行政法律关系中的国家权力具有不可处分性。

　　（4）行政法律关系的设定具有灵活性与及时性。

　　（5）权利（力）、义务的法定性。

　　构成要件：

　　（1）行政法律关系主体：又称行政法律关系的当事人，是行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对方。

　　（2）行政法律关系的客体：行政法律关系主体权利义务所指向的对象。

　　（3）行政法律关系的内容：即行政法律关系主体在行政法上的权利义务的总和，不同的行政法律关系，内容不同。

　　3.  行政主体概念、国家行政公务员

　　行政主体应当是以其行政法上的权利能力和行为能力独立行使国家行政权力的主体，是行政法律关系中与行政相对人互有权利义务的另一方当事人。

　　国家行政公务员属于国家公务员的一部分。它是指依法在中央和地方国家行政机关中任职，行使国家行政权、执行国家公务的工作人员。

　　4.  行政行为概念、分类、成立要件、合法要件、效力

　　概念：指具有行政权能的组织通过的意思表示行使行政职权或履行行政职责所实施的能产生法律效果（设定、变更或消灭行政法律关系）的法律行为。

　　成立要件：1. 主体必须是具有行政权能的组织

　　2. 本质必须是行政权的实际运用；

　　3. 内容必须是能产生法律效果的行为；

　　4. 在外观上必须具有的存在形式使行为主体的内在意思表示出来。

　　合法要件：1. 行为主体合法

　　2. 行为权限合法

　　3. 行为内容合法

　　4. 行为程序合法

　　5. 行为形式合法

　　分类：1. 抽象行政行为和具体行政行为--行政行为以行政相对人是否特定为标准

　　2. 羁束行政行为与自由裁量行政行为--行政行为以法律是否对之严格拘束，是否给行政主体留有选择、自由裁量余地为标准

　　3. 依职权行政行为和依申请行政行为--以行政主体是否可以主动实施为标准

　　4. 内部行政行为和外部行政行为--以行政行为所针对的问题是对社会上的管理事务还是行政主体自身内部的管理事务为标准

　　行政行为效力的内容：

　　1. 公定力：又称推定有效力。行政行为一经成立，不论合法与否，具有被推定为合法而要求所有社会主体予以尊重的法律效力。

　　2. 确定力：指已生效的行政行对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。确定力是相对的。

　　3. 拘束力：指已生效的行政行所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。只针对双方主体而言，对他人不具有约束力。拘束力是一种约束力、限制力，即要求遵守的法律效力。拘束力所指向的是行为，是对有关行为的一种强制规范。如果有关行为违反了这种规则，则行为人应承担相应的法律责任。

　　4. 执行力：指已生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。

　　行政立法的程序

　　（1） 编制行政立法规划（2） 起草（3）征求意见（4） 审查（5） 决定与签署（6） 公布和备案

　　5．行政程序概念、基本原则、主要制度

　　概念：行政程序指行政主体实施行政时所应遵循的方式、步骤、顺序、时限和顺序。

　　原则：1）公开原则 2）公正、公平原则 3）参与原则 4）效率原则

　　制度：1）行政回避制度 2）行政听证制度 3）行政信息公开制度 4）说明理由制度   5）审裁分离制度 6）案卷制度等。

　　6． 行政行为相关概念

　　1） 行政许可概念、特征、原则、程序

　　概念：是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或执照等形式，准予其从事特定活动的行为。

　　特征：行政许可是（1）一种行政行为

　　（2）依申请的行政行为

　　（3）是有限设禁和解禁的行政行为

　　（4）是授益性行政行为

　　（5）要式行政行为

　　原则：1.许可法定原则2.公开、公平、公正的原则3.效率与便民原则4.权益保障原则 5.信赖保护原则 6.监督原则

　　（信赖保护原则是指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给               相对人造成的损失应当给予补偿。）

　　实施程序一般程序：有四个步骤：申请、受理、审查、决定。

　　（1） 申请程序（2） 受理程序（3） 审查程序（4） 听证程序：法定的三种情况应当举行听证（5） 决定程序（6） 期限：一般规定与特别规定（7） 变更和延续：许可的后续程序

　　特别程序：（1）招标、拍卖程序（2）认可程序：考试、考核、核准（3）登记程序[page]

　　2）行政确认：是行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。

　　3）行政奖励：指行政主体为了表彰先进、激励后进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会做出突出贡献或者模范地遵纪守法的行政相对人，给予物质的或者精神的奖励的具体行政行为。

　　4）行政给付：也称行政物质，是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。

　　5）行政强制：是指行政主体为实现的行政目的，依法采取强制措施对相对人的人身或财产予以处置的行为。

　　6）行政处罚：是指行政主体对违反行政法规范的行政相对人，依法进行制裁而实施的一种具体行政行为。

　　1．法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；

　　2．行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；

　　3．地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚，还可以在法律、行政法规规定的范围内作出具体规定，但不能超出法律、行政法规已规定的受处罚的行为、种类和幅度；

　　4．行政规章只限于设定警告和数额的罚款的行政处罚；

　　5．其他任何规范性文件不得设定行政处罚。

　　7）行政征收：是指行政主体为了公共利益的需要，根据法律、法规的规定，以强制方式取得行政相对人财产所有权或它物权的一种具体行政行为。

　　特征：公共目的性、强制性、法定性

　　8）行政指导：是指行政主体在其所管辖事务的范围内，依据国家法律或政策，对特定的行政相对人运用诱导、劝告等非强制性手段，获得相对人同意或协助，引导相对人采取或不采取某种行为，以实现行政目的的行为

　　特征： 1．非强制性； 2．行政性； 3．能动性； 4．不可诉性。

　　9）行政合同：也称行政契约，指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。

　　7.  行政复议概念、特征、基本原则、管辖（会应用）

　　概念：行政复议是指行政相对人（公民、法人或者其他组织）不服行政主体的具体行政行为，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对引起争议的具体行政行为的合法性与适当性进行审查并作出裁决的活动。

　　特征：

　　1）所处理的争议是行政争议

　　2）以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。

　　3）主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审查。

　　原则：1）合法原则 2）公正原则 3）公开原则 4）及时原则 5）便民原则

　　管辖：指各行政复议机关对行政复议案件在受理上的具体分工，即行政相对人提起行政复议申请之后，应当由哪一个行政复议机关来行使行政复议权。

　　8.  行政诉讼概念、特征、基本原则

　　概念：行政诉讼是指人民法院根据行政相对人的请求，依照法定程序审查行政行为的合法性，从而解决行政争议的活动。

　　特征：

　　1. 行政诉讼是法院动用诉讼程序解决行政争议的活动。

　　2. 是通过审查行政行为合法性的方式解决行政争议的活动。

　　3. 是解决特定范围内行政争议的活动

　　4. 行政诉讼的当事人地位具有特殊性：原、被告的恒定性，双方当事人的权利义务具有特定性。

　　9.  人民法院受理的行政案件：

　　1）不服行政处罚的案件

　　2）不服行政强制措施的案件

　　3）认为行政机关侵犯法定经营自主权的案件

　　4）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的案件

　　5）认为行政机关不履行保护人身权、财产权法定职责的案件；

　　6）认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件；

　　7）认为行政机关违法要求履行义务的案件；

　　8）、认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件；

　　9）法律、法规规定可以起诉的其他行政案件；

　　10．人民法院不受理的事项—不可以诉行为

　　1）国防、外交等国家行为；

　　2）抽象行政行为；

　　3）行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定；

　　4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；

　　5）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

　　6）调解行为以及法律规定的仲裁行为；

　　7）行政指导行为；

　　8）对相对人的权利义务不产生实际影响的行为；

　　9）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。

　　11．中级人民法院管辖的第一审行政案件

　　（1）确认发明专利权案件、海关处理的案件；

　　（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

　　（3）国际贸易行政案件和反倾销、反补贴行政案件；

　　（4）本辖区重大、复杂的行政案件；

　　12．行政诉讼第三人概念、特征

　　概念：是指与被诉具体行政行为有利害关系，申请参加或者由人民法院通知其参加到行政诉讼中来的其他公民、法人或者其他组织。

　　特征：

　　1）第三人是原告、被告以外的人；

　　2）第三人同被诉具体行政行为有利害关系；

　　3）第三人参加的是已经开始、尚未结束的诉讼；

　　4）第三人参加诉讼的方式有两种，即申请参加诉讼和由法院通知参加诉讼。

　　第三人的几种情形：

　　1）行政处罚案件中的受害人或被处罚人； 2）行政处罚案件中的共同被处罚人；3）行政裁决案件中存在民事争议的当事人； 4）具体行政行为影响的第三人；5）作出相互矛盾的具体行政行为的行政机关； 6）与行政机关共同署名作出具体行政行为的非行政机关（不具有行政主体资格）。

　　13．行政诉讼的被告概念、特征

　　概念：是指被原告指控其具体行政行为侵犯原告的合法权益而向人民法院起诉，并由人民法院通知其应诉的行政机关和法律、法规授权的组织。

　　特征：

　　1．被告必须是行政主体。

　　2．被告必须是作出被诉具体行政行为的行政主体。

　　3．被告是被原告指控并由人民法院通知应诉的人。

　　以复议机关为被告的，如果复议机关决定维护原具体行政行为的，当事人不服的应

　　以原作出具体行政行为的机关为被告，如果复议机关变更了原具体行政行为（包括销或变更），由复议机关作为被告。

　　被告的法定类型：1）直接起诉的被告；

　　2）经过复议程序的被告；

　　3）共同作出具体行政行为的被告；

　　4）法律、法规授权组织作为被告；

　　5）受委托的组织作出具体行政行为时的被告；

　　6）行政机关被撤销后的被告；

　　7）派出机关及派出机构作为被告；

　　8）内设机构作出具体行政行为时的被告；

　　9）经上级机关批准而作出具体行政行为的被告。

　　14．起诉必须符合下列条件：

　　1．原告是认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；

　　2. 有明确的被告；

　　3．有具体的诉讼请求和事实根据；

　　4．属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖。

　　起诉期限

　　（1）直接向人民法院提起行政诉讼的：3个月

　　（2）对复议决定不服的或复议机关逾期不作决定的：15日

　　（3）申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的：3个月

　　（4）作出具体行政行为未告知诉权或者起诉期限的：2年

　　（5）不知道行政机关作出的具体行政行为内容的：涉及不动产的为20年、其他具体行政行为为5年；

　　撤销判决的适用条件

　　有下列情形之一，可以判决撤销或部分撤销：

　　（1）主要证据不足；

　　（2）适用法律、法规错误；

　　（3）违反法定程序；

　　（4）超越职权；

　　（5）滥用职权。

　　15. 行政复议与行政诉讼区别

　　1. 主持机关不同，复议：行政机关行政诉讼： 法院

　　2. 适用程序不同复议：准司法程序 行政诉讼：标准司法程序

　　3. 受案范围不同复议： 较宽 行政诉讼：较窄

　　4. 审理制度不同复议：一级复议制行政首长负责制书面审理行政诉讼：两审终审开庭审理制

　　5. 审查范围不同复议：行政行为的合法性审查而不对合理性审查行政诉讼：都要审查

　　6. 变更权限不同 复议：任何符合法律条件的行政行为行政诉讼：对先失公正的行政行为才能变更，除行政处罚

　　7. 裁定的效力不同复议：不服可提出行政诉讼 行政诉讼：具有终局法律效力

　　16. 抽象行政行为与具体行政行为的判定

　　具体行政行为是指国家行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织以及

　　这些组织中的工作人员，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人

　　或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义

　　务的单方行为。

　　具体行政行为可以分为：

　　行政处罚。即特定的国家行政机关对有违法行为尚未构成犯罪的违法者所给予的一种法律制裁。如行政拘留、罚款、吊销营业执照、没收等。

　　行政检查。即行政主体依法对行政管理相对人守法情况作单方面了解的行政行为。如海关检查、税务检查、卫生防疫检查等。

　　行政许可。即行政机关根据相对人的申请，依法赋予相对人从事某种法律所一般性允许的活动的权利和资格。如颁发许可证或执照。

　　行政强制执行。即行政机关依法强制行政管理相对人履行义务的行政行为。如查封、扣押、冻结等。

　　抽象行政行为是指行政主体制定发布普遍性行为规则的行为。行政主体实施抽象行政行为的结果，就是导致行政法规的出现。[page]

　　抽象行政行为分为：

　　羁束行为，即法律、法规对实施行政行为的条件、程序和手续等作了详细具体的规定，行政主体只能严格按照这些规定实施行政行为。

　　自由裁量行为，即法律法规对如何实施行政行为只作了原则性或留有余地的规定，行政主体在实施行政行为时除遵守这些规定外，还必须根据自己意见来决定的行政行为。

　　17. 行政强制执行（直接与间接）及其措施

　　1. 间接强制 通过间接办法强制法定义务人履行义务。又可分为代执行和执行罚。

　　（1）代执行，又称代履行。义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，称为代执行。例如，拆除违章建筑，人民法院可请人代为拆除，再由不履行拆除义务的法定义务人负担费用。代执行是一种比较缓和的执行方式，因而有很大的实用价值，但仅限于可以代执行的作为义务，因而在范围上又受到限制。

　　执行罚。义务人不履行法定义务，而该义务又不能由他人代为履行，有执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务，促使其履行义务，称为执行罚。例如，对到期不纳税款者，每天处以税款的千分之二的滞纳金的执行罚，以促其缴纳税款。我国《治安管理处罚条例》第36条规定：“拒绝交纳罚款的，可以处15日以下拘留，罚款仍应执行。”根据这一规定，拘留是为了达到促使当事人交纳罚款的目的。科以新的人身自由罚成为罚款的执行罚，这是一种很特殊的规定。

　　执行罚不是行政处罚。执行罚具有罚的外形与功能，两者都是使违法人承担新的义务；在执行罚不能迫使义务人履行义务时，最终仍需与行政处罚一样，采取直接强制执行手段。但它与行政处罚显然不同：①性质不同。行政处罚和执行罚虽然都是针对不履行法定义务的当事人，但行政处罚本质上属于制裁性法律责任，仅限于设定新的义务；执行罚属于强制性法律责任，是以设定新的义务的办法来促使当事人履行法定义务。②目的不同。行政处罚的目的在于制裁，通过制裁使当事人以后不再违法，着眼点在于过去的违法行为；执行罚的目的在于促使义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态，其着眼点在于将来义务内容的实现。③原则不同。制裁性法律责任一般都以“一事不再罚”为原则，一次违法行为惩罚一次；强制性法律责任最终目的在于义务的履行，因而执行罚可以多次适用，直至义务人履行义务为止。

　　直接强制在适用间接强制没有达到目的，或无法采用代执行、执行罚等间接强制手段，或因情况紧急，来不及运用间接强制的办法，有执行权的机关也可依                     法对法定义务人实施直接强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同的状态。直接强制是迫使法定义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态之最有效的方法，也是行政行为中最严厉的手段。它既利于直接、有效地实现行政目的，又易于造成对公民合法权益的损害或冲击，因此，采取直接强制执行必须十分慎重，对实施直接强制的条件作必要的、严格的规定：①行政机关实施直接强制执行的权力必须由法律明确授权。凡是法律没有明确授权的，就必须申请人民法院强制执行。②采取直接强制执行手段，必须是在穷尽其他间接强制执行手段之后。③必须对直接强制执行的条件和程序作严格、明确的规定。我国单行法中规定了许多直接强制执行的措施，但大都没有关于条件和程序的规定，这一状况亟待改进。④直接强制执行中必须严格贯彻适度原则（国外又称比例原则），以实现义务人应承担的义务为限，不能扩大，不能给义务人的人身和财产造成超过其应承担义务的范围。直接强制执行大致可按其内容分为对人身的强制、对行为的强制和对财物的强制。

　　18. 行政复议与行政诉讼区别

　　①性质不同。行政复议是一种行政活动，受理复议的行政复议机关是行政机关，它

　　是一种行政机关内部的层级监督制度，对相对人来说，这是一种行政救济的手段；而行政诉讼则是一种司法制度，是人民法院对行政机关的监督活动，是人民法院行使司法权对行政行为的司法审查。对行政相对人来说这是一种诉讼救济的手段。

　　②程序不同。前面提到行政复议与行政诉讼在程序上有相类似的地方，但它们毕竟是两种不同的程序。行政复议人们称之为“准司法程序”要比诉讼程序简便。比如审理方式上复议主要采取书面审，一般实行一级复议制；而行政诉讼程序则较为严格，审级是两审终审制，审理方式一般不是书面审，而是用开庭审理方式。

　　③受案范围不尽一致。《行政复议法》规定的受案范围要比《行政诉讼法》规定的受案范围广。行政诉讼的受案范围限于人身权和财产权方面：行政复议的受案范围除行政行为对人身权、财产权的侵犯外，还包括对受教育权和其他权利的侵犯。

　　④审查的范围不同。行政复议是行政机关内部的上级对下级的监督监督制度，是高层级的行政权对低层级行政权的监督。所以监督是全面的，不仅限于对具体行政行为合法性的审查，还包括对具体行政行为合理性的审查。甚至不仅包括对具体行政行为的审查，而且在对具体行政行为审查的同时，还可以审查作为具体行政行为的依据的规章以下的行政规范性文件。而行政诉讼是行使司法权来审查行政行为，一般只审查具体行政行为的合法性。对行政机关行使自由裁量权的合理性，则不属于审查范围。

　　⑤法律效力不同。行政复议一般没有最终的法律效力，相对人对复议不服，还可以提起行政诉讼；只有在法律规定复议裁决为终局裁决的情况下，复议才具有最终的法律效力，相对人不能再提起行政诉讼。只有全国人大及其党委会制度的法律才有权规定哪些案件的行政复议能够有终局裁决权。行政机关自己制度的行政法规和行政规章，不能为自己设定终局裁决权。地方法规也无权规定行政复议的终局裁决权。行政诉讼则具有最终的法律效力，无论有没有经过行政复议的案件，一经行政诉讼，诉讼的裁判结果就是有最终效力的结果，不能再由行政机关复议。

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