2011河南农信社招聘考试法律基础知识四

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　　法律基础知识（三）：刑法

　　一、刑法基础理论

　　故意犯罪

　　明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。?

　　犯罪故意区分为直接故意与间接故意. 二者的区别在于：一者在认识因素 方面，对行为导致危害结果发生虽然都有认识，但认识的程度不同：直接故意一般是行为人明知自己的行为必然发生危害结果，但也可以是明知其行为可能发生危害社会的结果；而间接故意只能是行为人明知自己的行为可能发生危害结果。二者在意志因素方面，即二者对危害结果发生的心理态度显然不同：直接故意是希望即积极追求危害结果的发生，而间接故意则对危害结果的发生持放任即无所谓、听之任之的心理态度。?

　　过失犯罪

　　应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。?过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。?

　　犯罪过失有两个基本类型，一是过于自信的过失，一是疏忽大意的过失。二者的区别关键在于认识因素方面：对危害结果的可能发生：过于自信的过失已经有所预见（认识），而疏忽大意的过失根本没有预见（认识）。

　　未成年人犯罪

　　1. 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。?

　　2. 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、3抢劫、 贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。?

　　4. 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。?

　　5. 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。?

　　6. 所有的过失犯罪不论危害程度如何，已满14周岁不满16周岁的人都不负刑事责任。

　　正当防卫

　　1. 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。?

　　2. 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。?

　　3. 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　4. 正当防卫，适用条件在于：

　　(1)起因条件必须是危及人身安全的暴力犯罪；?

　　(2)防卫行为保护的利益仅限人身安全而不包括其他合法权益如财产权利；?

　　(3)“行凶”应理解为故意重伤害以上的伤害行为，而不包括轻伤害。4注意“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名，应明确如何对“防卫过当”进行定性与 处罚：定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果，适用相应的刑法分则条文，如故意伤害罪、过失致人死亡罪等；处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”

　　紧急避险

　　1. 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。?

　　2. 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。?

　　3. 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

　　紧急避险与正当防卫二者区别的关键点在于：?

　　1. 起因条件。正当防卫的起因条件是他人的不法侵害，而紧急避险的起因条件是一种危险，包括自然灾害等非人为的损害。?

　　2. 限度条件。正当防卫所造成的损害可以大于或等于所要保护的利益，而紧急避险所造成的损害不能等于更不能大于所要保护的利益。?

　　3. 限制条件。紧急避险要求必须是不得已的，没有其他更好的办法而采取的。而正当防卫则无此要求。?

　　4. 对象条件。正当防卫要求打击的对象只能是不法侵害者本人，而紧急避险则可以是无辜的第三者，二者损害的对象是有原则区别的。5?正当防卫没有类似第21条第3款的限制（即主体条件的限制）。

　　犯罪未遂

　　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

　　1. 本条规定的是犯罪未遂的特征与处罚原则。犯罪未遂所具有的三个构成要件或特征也是与故意犯罪的其他停止形态相区分的标志：第一，行为人已经着手实行犯罪，这与犯罪预备相区别；第二，犯罪未完成（未得逞）而停止下来，这与犯罪既遂相区别；第三，犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所导致的，这与犯罪中止相区别。?

　　2. 犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致的犯罪未能得逞，是否已经着手实行犯罪 ，是犯罪预备与犯罪未遂区分的关键点。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的犯罪行为，如《刑法》第236条强奸罪的着手实施行为就是 对被害妇女实施暴力、威胁等手段，以达到强行奸淫的目的。可以这样认为，犯罪预备行为是为分则具体犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其实现创造可能性；而犯罪实施行为则是要直接完成犯罪，变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为直接的现实性。?

　　3. 从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段，而犯罪中 止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。?

　　4. 犯罪未遂的类型有两对：一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂；二是能犯未遂与不能犯未遂（其中，不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂）。前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准，后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准。

　　5. 对于未遂犯的处罚原则问题，应当注意两个方面：一是以既遂犯的处罚为参照，二是适 当从宽处罚，即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　犯罪中止?

　　在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。?

　　【意思分解】?

　　1. 本条规定的是犯罪中止的特征以及处罚原则。犯罪中止的一个最基本特征就是“自动性 ”，即行为人出于自己的意志而放弃自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪，这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键所在。?

　　2. 犯罪中止有两种形式：一是自动放弃犯罪的犯罪中止；二是自动有效地防止结果发生的 犯罪中止（仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必须采取积极的作为形式来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效）。前者即为所谓的消极中止，后者即为积极中止。

　　3. 值得注意的是，故意犯罪的几种形态——预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态，他们之间是一种彼此独立存在的关系，而不可能发生相互转化，如一旦达到犯罪既遂形态就不可能再转化为犯罪未遂、中止形态（如盗窃犯把盗得的财物又主动送回原处，由于其犯罪已经完成即达既遂，不存在中止犯罪的时空条件，因而不属于中止）。? 4. 中止犯的处罚原则也较为特殊，首先明确是“应当”从宽处罚而非如同预备犯、未遂 犯那样“可以”从宽处罚；其次，注意对中止犯的处罚也不同于预备犯、未遂犯那样比照既遂犯进行处罚；其三，明确对中止犯的处罚关键看是否造成损害结果，对于造成损害结果 的，应当减轻处罚，未造成损害结果的，应当免除处罚。

　　二、刑法基础理论

　　管制

　　被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：?

　　(一)遵守法律、行政法规，服从监督；?

　　(二)未经执行机关批准，不得行使言论、出版、、结社、游行、示威自由的权利；?

　　(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况；?

　　(四)遵守执行机关关于会客的规定；?

　　(五)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。?

　　对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。?

　　【意思分解】?

　　1. 管制犯在刑罚执行期间，应当遵守的几项法定义务以及与其他服刑罪犯不同的权利(即在劳动中应当同工同酬)。?

　　2. 管制犯的刑罚执行机关为公安机关，而非基层组织等单位。?

　　【不要混淆】?

　　1. 管制犯、缓刑犯、假释犯都属有人身自由的不在监执行刑罚的罪犯，其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性：言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯义务相区别 的地方。?

　　2. 注意管制犯与拘役犯在参加劳动时劳动报酬上的权利有所不同：前者是“同工同酬”，而后者是“可以酌量发给报酬”。

　　死刑

　　死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。?

　　死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

　　死刑与死刑缓期2年执行的关系问题。死刑缓期2年执行不是一种独立的刑种，而是一种 运用死刑的刑罚制度，即在罪犯被判处死刑的情况下，才有适用的可能性，也就是说判处死刑是适用死缓的前提条件。?

　　犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑

　　死刑缓期执行

　　判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后， 减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

　　【意思分解】?

　　1. 死刑缓期执行的法律后果(或者期满后的处理)有三种可能：一是执行死刑，二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑(15年以上20年以下)。?

　　2. 三种后果各自必须具备的相应条件：首先，执行死刑的条件是在2年执行期间故意犯罪，查证属实，并经最高人民法院核准，注意这里的要求是故意犯罪而非仅仅是犯新罪，也就是说虽然在2年考验期内又犯了新罪，但为过失犯罪的，仍不能执行死刑； 其次，减为无期徒刑的条件是2年考验期内没有故意犯罪，即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为的，也应当减为无期徒刑；再次，减为有期徒刑的条件是在2年考验期内不但没有故意犯罪反而有重大立功的。需要注意的是减为有期徒刑是在15年以上20年以下的幅度之 内，“重大立功”可以参照《刑法》第78条规定的几种法定情形。?

　　3. 因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到2年考验期满，原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。而减为无期徒刑与有期徒刑则不然，需要等到2年考验期满之后才可以依法减刑。

　　剥夺政治权利

　　剥夺政治权利是剥夺下列权利：?

　　(一)选举权和被选举权；?

　　(二)言论、出版、、结社、游行、示威自由的权利；?

　　(三)担任国家机关职务的权利(既包 括领导职务，也包括一般职务)；

　　(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利(仅仅限于领导职务而不包括一般职务)。剥夺政治权利的期限，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。?

　　【意思分解】?

　　剥夺政治权利的刑期，依法有四种：?

　　1. 单独适用，或者当主刑为拘役、有期徒刑时，剥夺政治权利的刑期是1年以上5年以下，这是一般形态。?

　　2. 当主刑为管制时，其刑期为3个月以上2年以下；当管制是在数罪并罚的情况下，最长刑期可达3年。?

　　3. 当主刑为无期徒刑或死刑时，其刑期为终身。?

　　4. 当作为主刑的无期徒刑或死刑(死刑缓期执行)被依法减为有期徒刑时，附加剥夺政治权利的刑期也从终身减为3年以上10年以下。

　　附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。?

　　被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。?

　　没收财产

　　没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财 产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。?

　　【意思分解】?

　　1. 没收财产的范围仅限于犯罪分子个人现有的财产，这不同于罚金，后者对此并没有限制 ；?

　　2. 没收财产的范围而且仅限于犯罪分子的合法财产，如果是犯罪所得，则属于依法追缴的问题而非没收财产刑的范围；?

　　3. 没收全部财产时，应当注意的是遵循人道主义原则，必须要为犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用；?

　　4. 在没收财产时，注意分清财产的性质与范围，对于属于犯罪分子家属所有的财产不在没 收的范围之内。

　　5. 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。?

　　累犯

　　被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。?

　　【意思分解】?

　　1. 一般累犯的构成条件：一是主观条件，前后两罪都是故意犯罪；二是刑度条件，前后两 罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚的犯罪；三是时间条件，后罪发在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内。

　　2. 特别累犯与本条规定的一般累犯区别在于：特别累犯没有刑度条件与时间条 件的限制，但犯罪性质是特定的、一致的，即仅限于前后两罪均为危害国家安全的犯罪行为。对此考点不应混淆。?

　　3. 累犯的法律后果：一是应当从重处罚；二是不能适用缓刑；三是不能适用假释。

　　自首立功表现

　　犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。?

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。?

　　【意思分解】?

　　1. 自首包括一般自首与特别自首。本条第1款规定的是一般自首，第2款规定的是特别自首 （又称之为准自首）。二者的构成要件有所不同。?

　　2. 一般自首成立的条件：一是“自动投案”；二是“如实供述自己的罪行”。在一些特定 情况下如何认定“自动投案”与“如实供述自己的罪行”，应参照《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，如犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，则仍视为自首。?

　　3. 特别自首的“特别”之处在于主体必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人以及已被宣判的罪犯，因其人身自由已经处于司法机关的控制之下，故不存在“自动投案”问题。特别自首者向司法机关“如实供述”的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行，即自 己实施的而司法机关尚未掌握或者不知道、不了解的罪行，以及其所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同的。如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种性质的，则不属于自首。但此时可以酌情处罚，如果如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。这是上述司法解释的特别规定。

　　4. 自首者的处罚标准，依法具有层次性：第一层次即一般情况下，可以从轻或减轻处罚； 第二层次是在前者的条件下，又具备“犯罪较轻的”情形，可以免除处罚；第三层次是犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚（要注意的是何种情形下是“可 以”，何种情形下是“应当”）。

　　犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。?

　　犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。?

　　【意思分解】?

　　1. 立功的形式要件，除以上两个条件，《关于处理自首和立功具体应用法 律若干问题的解释》又增补了三个，共计5个条件：一是检举、揭发他人犯罪行为；二是提供得以侦破其他案件的重要线索；三是阻止他人犯罪活动；四是协助司法机关抓捕其他逃犯；五是具有其他有利于国家和社会的突出表现。?

　　2. 立功的实质要件或者说效果要件应当是内容真实、有效，必须经查证属实。

　　3. 重大立功的标准，以因行为人立功表现而被惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响。?

　　4. 立功者的处罚原则具有层次性：第一层次是一般立功的，可以从轻或者减轻处罚；第二层次是重大立功的，可以减轻或者免除处罚；第三层次是犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

　　缓刑

　　对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。?

　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

　　拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。?

　　有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。?

　　【意思分解】?

　　1. 适用缓刑的条件：一是对象条件，对象为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子；二是实质条件(根本条件)，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会；三是禁止性条件，即犯罪分子不得为累犯。?

　　2. 被宣告缓刑的犯罪分子，如果遵守有关规定，考验期满后就不再执行原判刑罚。但应注意的是，这仅是针对主刑而言，如果犯罪分子同时被判附加刑的，则附加刑并不因此而免除，而是依法“仍须执行”。

　　3. 战时缓刑制 度在遵循关于一般缓刑的基本条件的同时，还具有适用时间、对象的特定性，即仅在战争时适用于军人，其效果是，如果有立功表现的可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

　　减刑

　　被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：?

　　(一)阻止他人重大犯罪活动的；(二)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；(三)有发明创造或者重大技术革新的；(四)在日常生产、生活中舍己救人的；(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；(六)对国家和社会有其他重大贡献的。

　　减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。?

　　假释

　　被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪 分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

　　【意思分解】?

　　1. 关于假释适用的对象条件，仅适用于无期徒刑犯与有期徒刑犯(包括原判为死刑缓期执行 2年后被减为无期徒刑或有期徒刑者)，但有二个禁止性的对象：一是累犯，二是因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪而被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯。

　　2. 假释适用的实质条件同减刑、缓刑的适用有的相似之处：必须是犯罪分子认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现(这一点同减刑相一致)，同时要求假释后不致再危害社会(这一点与缓刑相一致)。?

　　3. 假释适用的时间条件是必须已经执行一部分刑罚：即无期徒刑犯实际执行10年以上、有期徒刑犯实际执行原判刑期1/2以上者，方可适用假释，但具有特殊情况的(因国家政治、国防、外交等方面需要)，也可以不受该最低实际执行期限限制，但必须报最高人民法院核准 。?

　　4. 原判为死刑缓期执行的罪犯，减为无期徒刑或有期徒刑后，依法适用假释时，实际执行的最低刑期应为14年。?

　　其他规定

　　1. 公共财产并不等于国有财产，国有财产仅仅是公共财产的一部分而非全部，公共财产不仅仅包括国有财产，还包括其他公益性质的财产以及“以公共财产论”的公共财产。?

　　2. 注意集体性质的财产也可能是公共财产，即劳动群众集体所有的财产也属公共财产。?

　　3. 来源于私人、海外组织的财产但为了某项公益性质的事业而捐献出的，属于公共财产。 ?

　　4. 注意“以公共财产论”的特定情形，即原本为私人财产但在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用和运输的过程中，以公共财产对待。

　　5. 国家工作人员的范围包括四类：一是在国家机关中从事公务的人员(国家机关工作人员)；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位等国有性质单位委派到非国有单位从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。[page]?

　　6. 国家工作人员与国家机关工作人员的关系。国家工作人员的范围远远大于国家机关工作人员的范围，国家机关工作人员仅指在国家权力机关(立法机关)、行政机关、司法机关、武装机关(军事机关)中依法从事公务的人员；而国家工作人员不仅仅指在这些国家机关中从事公务的人员，还包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体以及受其委派到非国有性质的单位从事公务的人员。可以看出，国家机关工作人员是国家工作人员，但国家工作人员并非都是国家机关工作人员。?

　　7. 关于村民委员会等村基层组织人员是否属于本条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应参照上述全国人大常委会的立法解释确定。该解释称：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③ 国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育 、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作等。由此可见，村基层组织人员可以构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的犯罪主体。

　　8. 首要分子仅存在于二种情形之中，一是在犯罪集团之中，二是在聚众犯罪之中，其作用是组织、策划、指挥整个犯罪活动。?

　　9. 首要分子与主犯的关系，二者并不等同：首要分子一般地说属于主犯，但在某些特定的聚众犯罪中(如《刑法》第291条的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪)，因仅由首要分子负刑事责任，即当首要分子仅为一人，也就是说该聚众犯罪仅由一人负刑事责任，也就不存在所谓的主犯、从犯问题，所以在这种情形下，首要分子并不等于主犯。另外主犯的范围远大于首要分子，主犯不仅包括其他共同犯罪中起主要作用的首要分子，还包括在犯罪集团、聚众犯罪中起主要作用的非首要分子。?

　　10. 首要分子的刑事责任，应当对其组织、策划、指挥的全部犯罪负刑事责任

　　三、主要罪名判断

　　贪污贿赂罪

　　1、认定本罪的关键有三点：一是主体性质，必须为国家工作人员或受国有单位委托管理、经营国有财产的人员；二是客观方面同时具备“利用职务上的便利”与“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”；三是主观上必须以“非法占有为目的”，而非暂时地使用。

　　2、关于贪污罪的主体，主要是国家工作人员，受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物的，也以贪污罪定罪处罚。 当村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，其利用职务上的便利，非法占有公共财物的，以本条的贪污罪定罪处罚。村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集 体财产非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪定罪处罚，而不构成贪污罪。

　　3、根据本条第1款的规定，贪污罪的犯罪对象原则上为公共财产。关于公共财产的范围，应 参《刑法》第91条的规定。同时，还有两点需要注意：

　　一是当行为人是受国家机关、国有公 司等国有单位的委托而管理、经营国有财产的人员时，其贪污罪的对象仅为国有财产而非其他公共财产；

　　二是并非所有的贪污罪的犯罪对象都为公共财产，非公共财产在特定情况下也有可能成为贪污罪的犯罪对象，即当行为人是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员时，其利用职务之便，非法占有所在的非国有性质单位的财产而构成贪污的，犯罪对象可能不属于公共财产。4国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，也应以本条的贪污罪定罪处罚。

　　4、本条第3款规定，行为人“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，即非国 家工作人员可以成为贪污罪的共犯，但成立贪污罪共犯的一个前提条件是行为人与国家工作人员勾结，共同非法占有公共财物的行为必须是利用了国家工作人员的职务便利

　　5、贪污行为，达到数额较大的，才构成犯罪。以个人贪污数额5000元为起点，但同时规定，虽然不满5000元的，如果情节较重的，也应认定为贪污罪。对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

　　6、注意贪污罪处罚中两个知识点。一是可能适用死刑的法定情形：应为个人贪污数额10万元以上且情节特别严重的情形；二是一个法定的从宽处罚情形：根据第383条第1款第(三)项的规定，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后 有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。

　　挪用公款罪

　　1、认定本罪的关键在于本罪客观方面包括密切相联的两层含义：一是利用了职务上的便利；二是挪用公款归个人使用，数额较大的行为。本罪的主体是国家工作人员，主观方面是故意，但目的是使用公款，而不是占有公款。

　　2、村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，其利用职务上的便利、非法挪用公款的，以本条挪用公款罪定罪处罚。

　　3、对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪，应当依挪用资金罪定罪处罚。

　　4、挪用公款罪客观方面的具体表现形式有三种，不同的表现形式所要求的成立犯罪的条件也不同：一是挪用公款进行非法活动(包括犯罪活动)，这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；二是挪用公款归个人使用进行营利活动 ，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；三是挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。这里的“未还” 是指案发前未还。

　　5、不论挪用公款的具体行为表现为哪一种方式，前提条件必须是“挪用公款归个人使用” 才可构成本罪。何谓“归个人使用”，具有下列情形之一的，就属于“归个人使用”：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是 以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。6国家工作人员挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(而非仅仅他用)，应以挪用公款罪定罪并从重处罚，而不再定挪用特定款物罪。7挪用公款行为转化为贪污的情形。行为人挪用公款后携带挪用的公款潜逃的，应以贪污罪定罪处罚。

　　8、“挪用公款数额巨大不退还”而在10年以上有期徒刑、无期徒刑幅度内处罚的挪用公款罪是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还，如果挪用公款数额巨大能够退还但主观上不想退还，则不能定挪用公款罪，而应按贪污罪论处。9挪用公款罪的共犯情形。挪用公款给他人使用，如果使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。可见，如果使用人仅仅知道是行为人利用职务之便挪用来的公款而使用的，并不构成共犯。

　　受贿罪

　　1、认定本罪的关键在于行为人客观方面必须具有二个层次的内容：一是利用了职务上的便利；二是索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。其中，索贿不要求为他人谋取利益，而收受贿赂构成犯罪必须同时具备收受他人财物和为他人谋取利益两方面的内容。当然，为他人谋取利益既包括正当利益，也包括不正当的、非法的利益，至于是否实际上已经为他人谋取了利益，在所不问。原则上行为人收受贿赂之际，只要有为他人谋取利益的意思表示，就可构成受贿罪。

　　2、受贿的典型行为大致有五种情形：一是索贿，即所谓主动受贿；二是收受贿赂，即所谓被动受贿；三是商业受贿，国家工作人员在经济往来中，违反规定，收受各种名义的回扣、手续费而归个人的；四是斡旋受贿， 或称居间受贿、间接受贿，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，索取或者收受请托人财物的行为；五是所谓的事后受贿，即在职为他人谋利而离退休后收受财物的，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪，以受贿罪定罪处罚。

　　3、村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，其利用职务上便利，索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，适用本条受贿罪的规定定罪量刑。

　　4、斡旋受贿行为与其他四种受贿行为的要件有所不同。首先，行为人为请托人谋取的是不正当利益，而非一切谋取利益的行为；其次，为请托人谋取不正当利益是通过其他国家工作人员职务上的行为实现的，而非行为人自己职务上的直接行为；第三，其他直接为请托人谋取不正当利益的国家工作人员是受行为人职权或地位所形成的便利条件所使然的，他们之间实为一种制约、影响与被制约、被影响的关系。

　　5、受贿行为达到数额较大的，才构成犯罪。与贪污罪的要求基本一致，原则上以“个人受贿”数额5000元为起点，但同时规定，虽然受贿不满5000元，如果情节较重的，也应认定为受贿罪。对于多 次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。

　　6、注意受贿罪处罚方面的三个知识点：一是可能适用死刑的法定情形，应为个人受贿数额10万元以上且情节特别严重的情形；二是一个法定的从宽处罚情节，个人受贿数额在50 00元以上不满1万元时，如果行为人犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻或者免于刑 事处罚；三是对于索贿行为(主动受贿)，应从重处罚。

　　行贿罪

　　1、认定行贿罪的一个关键在于行为人给予国家工作人员财物的目的在于谋取不正当利益，既包括非法利益，也包括违背政策、规章、制度而得到的利益(如不具备升学条件而升了学)。如果行为人为了获取正当利益而向国家工作人员给予财物的，则不构成本罪。但注意的是，即使行贿人为了获取正当利益而给予财物不构成犯罪，但该国家工作人员即接受财物的受贿人却可以构成受贿罪(因为受贿罪中对他人谋取利益的性质并无限制)，可见，在贿赂犯罪中，行贿罪与受贿罪并非一一对应的关系。

　　2、谋取不正当利益在行贿中的含义应当具体分析，在主动行贿的场合，谋取不正当利益为主观要件，即只要行为人有此目的而给予财物，就可构成行贿罪；在被动行贿的场合(即被勒索而被迫不得不行贿的)，谋取不正当利益是客观要件，即只有行贿者给予了 财物并获得了不正当利益的，才构成行贿罪。如果虽然因勒索而给予了财物，但并没有获得不正当利益的，不构成行贿罪，这一点是本条第3款的要求。这再一次证明受贿与行贿并非 一一对应的关系。

　　3、在经济往来中，违反规定，给予国家工作人员的财物，数额较大 的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也构成行贿罪。

　　4、行贿人在被追 诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

　　巨额财产来源不明罪

　　1、本罪认定的关键在于客观方面具有两层含 义：一是行为人所拥有的财产或支出明显超过合法收入且数额巨大；二是对该巨大差额财产行为人不能说明其合法来源。不能说明既可以是行为人不愿说明(拒不说明)，也可以是故意 编造合法来源但被查实否定的。

　　2、巨额财产来源不明罪的立法意图同非法持有型犯罪基本相同，即本人不能说明其合法来源，而司法机关又不能查明其非法所得是通过何种非法途径获得的情况下，为了不放纵罪犯，才认定为本罪的。如果能查明该巨额财产来源于行为人的贪污、受贿等违法犯罪活动，则以贪污罪、受贿罪论处，而不再定本罪。如果查明其中一部分来源于行为人的贪污、受贿等违法犯罪活动，而尚有一部分不能查明又达到“数额巨大”的，可考虑同时构成巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪，实行数罪并罚。

　　滥用职权罪、玩忽职守罪

　　1、本条规定的是滥用职权罪、玩忽职守罪。一般而言，滥用职权是故意的犯罪行为，而玩忽职守是过失犯罪行为。其客观表现形式，滥用职权表现为作为方式，玩忽职守主要表现为不作为方式。二者都要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的才可以犯罪论处。

　　2、本罪主体为国家机关工作人员。国家机关工作人员与国家工作人员的范围是不同的，前者仅指在国家机关中从事公务的人员，后者则不仅包括在国家机关中从事公务的人员，而且还包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中以及其他依照法律从事公务的人员。可见 国家机关工作人员仅仅属国家工作人员中的一部分。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的 组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，也视为国家机关工作人员，如果有渎职行为而构成犯罪的，也依照渎职罪的规定追究刑事责任。属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部 管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权或玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。

　　3、如果国家机关人员徇私舞弊而犯滥用职权罪、玩罪职守罪的，应当作为滥用职权罪、玩忽职守罪的情节加重犯处理。

　　4、玩忽职守罪与因过失而引起的重大责任事故犯罪之间的界限。它们的区别主要在于：犯罪主体不同，侵犯的客体不同，但关键点还在于行为发生的时空范围不同，玩忽职守罪发生在国家机关对社会事务的管理活动中，而重大责任事故的犯罪则发生在各种生产、作业过程中。

　　徇私枉法罪

　　1、本罪认定的关键在于注意客观方面表现为两种起因、三种行为。两种起因即徇私和徇情。三种行为是：一为使无罪者受追诉；二是对有罪者进行包庇使其不受追诉；三是在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判。

　　2、民事、行政枉法裁判罪，指在民事、行政审判活动中，故意违背事实和法律作枉法裁判。

　　3、徇私枉法罪与民事、行政枉法裁判罪的界限：一是主体范围不同，前者主要为公、检、法机关中具体负责办理刑事案件的人员，后者则为法院中具体从事民事、行政审判工作的人员和主管人员；二是发生的时空条件不同，前者发生在刑事案件的侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼活动中，而后者只发生在民事、行政审判活动中。

　　抢劫罪

　　1、在客观方面存在着方法行为和目的行为的统一，目的行为是指劫取公私财物的行为(具有当场性)，方法行为指为了能当场劫取财物，而实施的暴力、胁迫或其他人身强制行为。“其他方法”应当是指由行为人采取致使被害人不能反抗或不知反抗或不敢反抗的方法。

　　2、抢劫罪的八种法定加重构成的情形: (一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

　　3、“致人重伤、死亡”的情形应当作广义的全面的理解，不仅包括使用暴力过失 致人重伤死亡，而且也包括为劫取他人财物而当场故意重伤他人或当场故意杀死他人，即抢劫罪的“暴力方法”包括以暴力杀人的方法。这种情形下，杀人作为暴力的具体体现，属于抢劫罪的方法行为，不应实行数罪并罚，而应直接定一罪，即抢劫罪，作为抢劫罪的结果加重犯处理。如果行为人实施抢劫之后，为灭口而故意杀人的，则应以抢劫罪与故意杀人罪进行并罚。

　　4、抢劫罪既遂与未遂的界限。抢劫罪的既遂与未遂的区分，应以行为人是否实际占有公私财物为标准。而对于具有本条规定的八种法定情形之一的抢劫罪，属于结果加重犯和情节加重犯，只要抢劫行为具有其中任何一情节，无论财物是否抢劫到手，都应视为抢劫既遂。

　　5、转化型或以抢劫论的认定。这种情节在刑法典中大致有三处：一是携带凶器抢夺的，定抢劫罪而不定抢夺罪；二是犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，转化为抢劫罪；三是聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子，应以抢劫罪定罪处罚

　　盗窃罪

　　1、本罪与其他侵犯财产权利的犯罪的根本区别主要在于行为方式不同，盗窃罪是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己的控制之下而非法占有，所谓秘密窃取即行为人采用自认为不使他人即财物所有人或者保管人发觉的方法占有他人财物

　　2、行为人盗窃 信用卡后使用的，应定盗窃罪而非信用卡诈骗罪 ；

　　3、行为人盗窃增值专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，应定盗窃罪；

　　4、 邮政工作人员私

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