2011年河南法院检察院招考之法律基础知识重点法条解读（9）

　　《国家赔偿法》

　　国家赔偿法是我国法治建设的一个里程碑，因为它明确规定了政府机关有违法给公民造成损害，要认错、要承担责任。政府有这个承担责任的态度，这无疑是好的、是一种进步，但是我们又看不出足够多的诚意。因为国家赔偿法自95年实施以来，很少有人能真正从政府的口袋里拿到赔偿金。这就与国家赔偿法里面一些不合理的规定有关。

　　随着人们法律意识的，国家对法制建设的重视，尤其是近年来出现的很多冤假错案，像佘祥林案、麻旦旦案等案件出现使得国家赔偿法的修改提上了议程。什么喝水死、躲猫猫、做梦死等等光怪陆离的离奇死加快了国家赔偿法的修改。于是经过1、2、3、4审的漫长等待，国赔法像个扭捏的大姑娘终于“犹抱琵琶半遮面、千呼万唤始出来”啦！

　　无论对于单纯的过司考，还是学点东西，都有必要熟悉一下。

　　国家赔偿法最重要的修改有2处：一处把第2条当中的“违法”去掉；一处是在第35条当中增加了精神抚慰金。前者是程序的公正，后者是实体的公正。

　　① 删除“违法”也就取消了“违法确认”程序 ，这个变化起着牵一发而动全身，一点涉及一个面的效果；

　　② 增加精神抚慰金 使得很多很多受到国家机关工作人员人身侵害的公民，在精神上得到一点慰藉，如果可以弥补心灵创伤的话，这也算是一种正义。

　　第2条当中删除了‘违法’二字

　　修正前的国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员，违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

　　在法律条文上看变动很小，只是删除了2个字而已，但它所产生的实际效果是非常大的，第一，删除了“违法”二字，也就取消了违法确认程序，以前赔偿请求人要求赔偿，首先经赔偿义务机关确认其行为违法，这无异于让执法者自己打自己的耳光——这比登天难。赔偿义务机关或者是不予确认、或者是久拖不决，违法确认程序成为老百姓申请国家赔偿很难逾越的一个门槛。

　　第二，这意味着国家赔偿的归责原则由国家赔偿法修正前的国家机关及其工作人员的违法行使职权造成损害，变成在法定情形下国家机关及其工作人员即使是合法行使职权也应承担赔偿责任。

　　把“违法”二字删除，既扩大了赔偿的范围，又简化了求偿程序，有利于赔偿请求人顺利实现自己的主张。

　　第3条第3项修改为：（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造民身体伤害或者死亡的”。

　　在实践中，执法人员并不完全采用殴打或者唆使他人殴打的行为，很多时候他采用有饭不给吃、有水不给喝，有病不给看，让你做老虎凳、给你灌辣椒水，让电流攻心，让小便失禁等等这些虐待为。

　　第3项增加了“虐待”、“放纵他人以殴打、虐待”等行政行为侵害公民人身权的情形，这就就扩大了行政赔偿的范围，也有利于遏制刑讯逼供、随便折磨人的非人道行为。

　　第17条第4项刑事赔偿情形中也做了类似的修改

　　第六条第三款由修正前的“受害的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿”修改为：“受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿。”

　　在修正前受害的法人或者其他组织终止的，赔偿其请人是承受其权利的法人或者其他组织。但是在实践中法人或者其他组织终止了，承受其权利的不仅仅是法人、组织，还有可能是自然人。如果按照修正前的法律，自然人就没有权利请求国家赔偿，这显然是不公平的。这次修改使得赔偿请求人由法人或其他组织变为其权利承受人，扩大了赔偿请求人的范围，因为权利承受人既可以是法人或其他组织也可以是自然人。[page]

　　第九条由修正前的“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。 赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”修改为“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”

　　该条删除了“对依法确认”四个字，也就取消了赔偿义务机关确认其行为是否违法的程序。请求人向赔偿义务机关提出赔偿要求后，只有三种情形：①赔偿义务机关作出给予赔偿的决定；②赔偿义务机关作出不予赔偿的决定；③赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定。

　　在第22条刑事赔偿的提出程序中也删除了“对依法确认”四个字，其提出程序和行政赔偿的提出程序相同。

　　第十二条中增加了第三款和第四款：“赔偿请求人不是受害人本人的，应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。”

　　“赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的，赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。”

　　第三款规定的是赔偿请求人不是本人时所付的证明责任。

　　增加的第四款使得赔偿期限的起点非常明确，赔偿请求人当面递交申请书的，赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。

　　书面凭证作为请求人提出申请的依据，这样就遏制了赔偿义务机关任意拖延受理期限，也为公民准时到法院起诉或者到上级机关申请复议提供了明确的起算点。

　　第13条：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

　　赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

　　赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。”

　　第14条：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。

　　赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”

　　第13明确规定了赔偿义务机关对行政赔偿申请的决定期限，赔偿义务机关必须在收到申请之日起2个月内作出赔偿或者不赔偿的决定，同时法律还增加了协商制度，赔偿义务机关如果决定赔偿的，可以和赔偿请求人进行协商，这样使得国家赔偿程序更合理，具有人性化，也有利于赔偿的顺利实现。

　　第14条规定了赔偿请求人对赔偿义务机关作出的决定或者在规定期限内不作为行为不服的救济方式。

　　第十五条是新增加的：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。

　　赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。”

　　新增加的第15条是对双方举证责任分配的规定：对于行政赔偿案件原则上是谁主张、谁举证。但是如果被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，法律规定的是举证责任倒置。

　　新增加的第26条对刑事赔偿案件的举证责任也作了类似的规定。

　　第17条规定的是刑事赔偿中侵犯人身权的情形，由修正前的第15条修改而成，其变化主要体现在：

　　① 该条把看守所纳入了刑事赔偿义务机关；

　　② 第1项中对于拘留措施的赔偿情形，修正前的 “对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的。”修改为“违法采取拘留措施或者虽然依法采取拘留措施，但是超过拘留期限，最后又决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任”；

　　③第2项中对于逮捕措施的赔偿情形，由修正前的“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”修改为“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；

　　④第4项增加了“虐待”、“放纵他人以殴打、虐待”等侵害公民人身权的情形，这就扩大了刑事赔偿的范围。

　　第21条规定的是刑事赔偿义务机关的确认，由修正前的第19条修改而成，其变化主要体现在：

　　二审改判无罪或者二审发回重审后作无罪处理的，如何确定赔偿义务机关？

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知》规定：二审改判无罪，或者发回重审后一审法院改判无罪，或者检察院撤回起诉作出不起诉决定或者撤销案件决定，一审法院和批准逮捕的检察院为共同赔偿义务机关。而根据新修正的国家赔偿法规定：“二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”在这种情形下按照后置吸收原则，赔偿义务机关就只能是作出一审有罪判决的人民法院。[page]

　　第23条：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。

　　赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

　　赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。”

　　第24条：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

　　赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内，向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

　　赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。”

　　第23条明确规定了赔偿义务机关对刑事赔偿申请的决定期限。赔偿义务机关必须在收到申请之日起2个月内作出赔偿或者不赔偿的决定，同时法律还增加了协商制度，赔偿义务机关如果决定赔偿的，可以和赔偿请求人进行协商，这样使得国家赔偿程序更合理，具有人性化，也有利于赔偿的顺利实现。

　　第24条规定了赔偿请求人对赔偿义务机关作出的决定或者在规定期限内不作为行为不服的救济方式。要注意区别刑事赔偿的救济方式和行政赔偿的救济方式的不同之处。

　　第25条规定：复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。

　　赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定

　　第22、23、24、25条都是对赔偿程序的具体规定。1.刑事赔偿的提出、决定期限与行政赔偿程序一样，不同和之处在于赔偿请求人对赔偿机关的处理不服而如何救济。行政赔偿的救济是提起诉讼；刑事赔偿的救济是： ①赔偿义务机关是法院的，首先进入赔偿义务机关先行处理程序，接着进入上一级法院赔偿委员会决定程序；②赔偿义务机关不是法院的，首先是赔偿义务机关先行处理程序，其次是复议机关复议程序，最终是赔偿委员会赔偿决定程序。两者区别主要是前者没有向其上级申请复议的程序。

　　第29条是对人民法院赔偿委员会的规定，由修正前的第23条修改而成，其变化主要体现在第1款：“中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由人民法院三名以上审判员组成，组成人员的人数应当为单数。”

　　以前规定的是三名至七名审判员组成，现在是三名以上审判员组成。

　　第27、28、29条分别规定了赔偿委员会处理赔偿请求的方式、处理期限、赔偿委员会的组成、赔偿决定的作出及效力。这些都属于记忆性问题。如果出题的的话会对这几条进行综合性考查。

　　第30条是新增加条款，规定了对法院赔偿委员会作出的赔偿决定的监督程序，内容为：“赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。

　　赔偿委员会作出的赔偿决定生效后，如发现赔偿决定违反本法规定的，经本院院长决定或者上级人民法院指令，赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定，上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。”

　　最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定，上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定，发现违反本法规定的，应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见，同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。”

　　第34条是对侵犯生命健康权赔偿金的确定，由修正前的第27条修改而来，其主要变化体现在：

　　① 造成身体伤害的，除支付医疗费、因误工减少的收入外，还应支付护理费（新增加的）。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍；

　　②造成部分或者全部丧失劳动能力的，除应当支付医疗费、残疾赔偿金外，还应支付护理费，残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用（新增加的）。

　　残疾赔偿金按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的20倍；

　　③造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费，生活费参照当地最低生活保障标准执行，被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

　　第35条是对精神损害的规定，由修正前的第30条修改而来，其内容为：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”

　　新修正的国家赔偿法将精神损害纳入国家赔偿的范围，虽然立法者没有直接规定为精神损害赔偿金，规定的是精神损害抚慰金，毕竟受害人以对其精神损害要求赔偿有法可依。

　　第36条是对侵犯财产权赔偿金的确定，由修正前的第28条修改而来，其主要变化体现在：

　　① 第5项中财产被拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；如果变卖的价款明显低于财产价值的，还应支付相应的赔偿金；

　　② 增加1项，作为第7项：返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。